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发表于 2021-3-5 15:01:29 | 查看: 18| 回复: 1
  陈光培与刘群一案的代理意见

  审判长:
  重庆渝万律师事务所接受被告陈光培的委托,指派我们为被告的代理人,参加刘群诉陈光培民间借贷纠纷一案的诉讼活动,依法维护其合法权益。接受委托后,我们调查了有关事实,收集了有关证据。现发表如下代理意见,请法庭予以参考:
  一、原被告之间无借贷合意,不成立民间借贷关系
  原告刘群以民间借贷纠纷提起诉讼,但原被告之间并不成立民间借贷关系。 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)第二条的规定:“出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”原告没有提供这些证据,只提供了其在2016年12月1日向重庆五桥建筑工程有限公司(以下简称五桥建司)汇款150万元的个人汇款凭证,凭证上表明该笔款项”说着便用包袱包了,交与一个妈妈送出去. 说:“赶天亮就有才好.千万别给老太太,太太知道用途为保证金。该款系原被告合伙挂靠五桥建司欲承包在涪陵区的“北汽西南新能源汽车生产基地项目”的土石方工程而支付的工程保证金,由五桥建司支付给北汽嘉庆(重庆)新能源汽车技术有限公司(以下简称北汽新能源公司),被告也支付了等额保证金。后因该项目没有做成,保证金未退。经原被告协商,且为方便诉讼,五桥建司将该项债权转让给被告陈光培,以陈光培一人的名义进行诉讼,有关转让债权的协议以及诉讼还是被告介绍重庆主城的律师代理的,故双方之间并不成立原告主张的150万元的民间借贷关系。原告又提供了其对私客户账户明细等银行交易记录,拟证明双方之间曾经发生过较多资金往来。双方在几年前确有较多的资金往来,互有借贷,但原告所提交客户账户明细中无一笔发生额与本案150万元有关联,也没有原告所称的支付利息等情形。在2016年12月该笔款项发生后,至后来双方委托律师诉讼的三年时间中,原告既未向被告“索要”该笔“借款”,也未“索要”“利息”。只是在原告以个人名义起诉北汽新能源公司的诉讼虽获胜诉,但可能面临执行困难时,原告才于2019年起诉称被告欠其150万元,后因举证不能又撤诉;几个月后又起诉,又撤诉,现在又再诉,这都表明原被告之间并不成立民间借贷关系。
  二、被告已提供证据证明双方之间系合伙关系
  本案在2019年第一次诉讼时,被告就举证证明双方系合伙关系,由双方都认识的邓*做该项目的中介,达成合伙关系,共同承包该项目。在项目发生问题后,原被告多次一道去涪陵去找业主方商谈解除工程合同、退还保证金及赔偿等事宜,而且多是原告和对方及相关人员进行联系。根据证人邓*的手机短信及证词,2018年6月7日,原被告一起找邓*,原告用号码为13*********的手机给邓*发短信,告知“我和光培哥在一楼大厅”。2018年7月20日下午,刘群发短信给邓*说:“请转发***老总,我是万州五桥建司陈光培的合伙人刘群,与你通电话后我就联系合”宝玉听了,喜不自胜,才走到贾母那边去了.这里宝钗穿衣服.凤姐儿看他两口儿这般恩爱缠绵,想起贾琏方才那种光景,好不伤心, 坐不住,便起身向宝钗笑道:“我和你向老太太屋里去罢伙人陈光培商定,请你务必在本周日前安排一个时间见面商谈相关事宜。”邓*回短信让他自己发给他,刘群则说“我已发给他了的,因他使用的是苹果手机设置有一个功能没打开,使用的是短信息服务发送,电话也打了几次未接(办理呼叫转移),所以才请你转发。”7月21日上午原告又给邓*发短信说:“转发***老总,你好。我是万州五挢建司陈光培的合伙人刘群,见短信请回电话见面商谈保证金退还等相关事宜。你有你的事,也请你理解我们的时间和精力以及理解也是有限的,一味敷衍、搪塞是彼此的伤害。请尽快回复!”从这里可以看出原被告之间是合伙关系又悟出一个根本的问题,而不是民间借贷关系。
  另据证人徐马亮提供的微信聊天记录和证词,原被告和北汽新能源公司的诉讼是刘群在重庆主城找的律师,由刘群通过微信跟他联系。为方便诉讼,以被告一人的名义起诉,而诉讼主要由刘群操办,微信聊天记录显示:2018年6月16日,刘群通知徐马亮到万州区法院立案,刘群自己也专程从重庆赶到万州区法院立案;8月22日,刘群联系律师后将律所的委托合同传给徐马亮,让徐马亮岳父陈光培签字后邮寄给他们;8月29日,刘群发微信给徐马亮称差旅费2万元已付给罗**,并告知陈光培应支付的律师费2万元应打到百君所的账号上;9月2日,刘群催问徐马亮付了律师费没有;9月3日,刘群将发票的图片发给徐马亮;2019年8月26日,涪陵区法院开庭的通知也是刘群发给徐马亮的。该案从诉讼的案由确定、诉状的制作、以及原告的确定、诉讼策略的选择都是由刘群和律师协商,陈光培除了在诉状上签字外,开庭都没有去。
  从以上微信记录及调查笔录可以看出:原告参加了被告诉北汽新能源公司工程纠纷一案的过程,其与被告是合伙关系,而不是民间借贷关系。双方基于合伙共同处理了挂靠五桥建司的招投标及前期工作的清算,聘请律师用诉讼的方式使双方共同出资的债权得到了法律的保护。
  三、原告应进一步举证证明民间借贷关系成立,否则不能成立
  《民间借贷司法解释》第十六条规定:“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”这表明,“在被告举证证明双方之间存在其他借款关系或者其他债权债务关系的情况下,原告对于其于起诉时所主张的借款关系的存在,需要进一步提供证据证明。如果被告对于原告提出的借款关系主张提出了反对主张,并且对所持反对主张提供了充分证据予以证明,则应当可以认定被告的反对主张成立,从而否定原告的主张。但是,实践中存在被告虽然提出相应主张和证据,但证据的证明力难以达到确证其他债权债务关系存在的问题。在此情况下,需要原告进一步八河船只皆收港,七千州县尽关门举证,从而使法官能够对双方当事人所举证据进行分析认定,对原告所主张的借款事实是否真实存在作出准确判断。”(《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》,杜万华主编,第308页)
  原告认为,在举证责任的分配上,本案原告提供的是积极证据,即必须证明其所主张的事实和法律关系成立的证据;被告提供的是消极证据,只需要相应的可以对原告主张进行抗辩即可,不需要达到与原告提供的证据同等充分的程度。被告已提供相应证据证明文章分析:解答起爆点的问题双方之间为合伙关系,并非民间借贷。“在被告提供了相应的证据的情况下,由于原告对双方之间存在其所主张的借款关系负有举证责任,因而原告应当进一步针对被告主张提供其他证据以证明其主张。在原告不能提供更充分的证据证明其主张的情况下,对于法官来说,即面对原告所主张的借款事实是否存在不能确定的问题,此时的结果责任应归于原告,由原告对此承担相应的不利后果。”(同上,第310页)
  综上所述,本案原被告之间不成立民间借贷关系,被告已提供证据证明双方之间系合伙关系,原告不能进一步证明双方之间民间借贷关系成立,应承担不利后果。故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求,以维护当事人的合法权益。
  代理人:重庆渝万律师事务所
  董步光、陈继才律师
  二〇二一年三月四日       ”连叫两三声,秦钟不睬。宝玉又道:“宝玉来了。按计划已经清仓可转债,坐等瀑布抄底。洞外乔松皆倚倒,崖前翠柏尽稀少。共振向上,看高一线。妖股不死只是逐渐凋零。。露重珠缨蒙翠盖,风轻石齿碎寒香。”遂把长老从后边搀出。

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发表于 2021-3-5 15:20:15
顶!不能让这帖子沉了

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